6284 sayılı kanunun amacı aileyi koruma mı dağıtma mı?

Önceki sayıda aile için uluslararası hukûkî tehdit gördüğümüz CEDAW’ı kısaca incelemiştik. Bu sayıda da bu Sözleşmenin iç hukuktaki yansımalarından 6284 sayılı Kanun’la ilgili bazı bilgiler vereceğiz. Kanun bir yazıda incelenemeyeceği için bu sayıda amacı ve şiddet tanımı ile ilgili yazacağız. İnşaallah diğer bölümleri ile alâkalı ilerleyen sayılarda da izaha devam ederiz.

20 Mart 2012’de yürürlüğe giren kanunun tam adı, “6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun”dur. Kanun’da İstanbul Sözleşmesi’ne doğrudan atıf bulunmakta. Türkiye, Sözleşme’den çekildiği halde Kanun’da bir değişiklik yapmadı.

Kanun’un başlığına bakınca iki temel hedefi olduğu akla geliyor: Aileyi korumak ve kadına şiddeti engellemek. Ancak amaçla ilgili maddesine (m.1) göre, Kanun sadece şiddet mağdurlarını korumayı ve şiddeti önlemeyi hedeflemekte. Ailenin korunması ne amaç içerisinde geçmiş ne de herhangi bir maddesinde hüküm olarak yer almış. Anlaşılan Kanun’u yapanların kanaatine göre aile birliği için en tehlikeli husus şiddettir ve engellenirse aile de korunur. Bunun doğruluğu ve ne kadar vakıa ile uyumlu olduğu tartışma konusudur ama biz o konuya girmeyelim.

Kanun’da geçen, “şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan” ifadesi nedeniyle herkesin Kanun kapsamında olduğu neticesi çıkarılabilir. Kanun’un yapılış amacı ve başlığına bakarak ancak “cinsiyete dayalı” şiddetin Kanun kapsamında olduğu ancak mesela iki esnaf arasındaki ticarî ihtilaf veya apartman sorunları nedeniyle apartmanda oturanların birbirlerine şiddet uygulaması gibi durumların Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

Gariptir ki, apartmanda çöp atma nedeniyle tartışan iki komşudan biri erkek, diğeri kadınsa, kadının bu Kanun kapsamında başvurusunu engelleyen bir husus bulunmamaktadır. Maddenin kaleme alınış şekli, şiddete uğrayanın sadece kadın ve çocuk olmasının bu Kanun kapsamında başvurmak için yeterli olacağı şekilde yorumlanmaya müsaittir. Kadının şiddet uygulaması ise Kanun’un kapsamında değil.

Kanun uygulanırken, şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadının yaşının, medeni durumunun, cinsel tercihlerinin, vatandaşlığının veya şiddetin aile/ev içinde ya da dışında gerçekleşmesinin ehemmiyeti olmadığı gibi, doğuştan erkek olan cinsiyetini Medeni Kanun’a göre (m. 40) kadın olarak değiştiren (erkek fiziğine sahip ) fertler de Kanun kapsamında kabul edilmektedir.

Temel ilkeler

“Kanunun uygulanması ve uyulmasında esas alınacak temel ilkeler” belirtilirken, anayasa ile yürürlükteki diğer kanûnî düzenlemelerin yanında, doğrudan uluslararası sözleşmelerin özellikle de İstanbul Sözleşmesi’nin dikkate alınacağı bir madde ile belirtilmiştir (m. 1/a). Karşılaştırma yapıldığında, Sözleşme hükümlerinin büyük ölçüde Kanun’a yansıtıldığı görülmektedir.

Her ne kadar Kanun’da, İstanbul Sözleşmesi’nin temel kavramlarından olan “toplumsal cinsiyet” doğrudan yer almasa da hem Sözleşme’ye yapılan atıftan hem de çeşitli maddelerinden bu terimin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

İstanbul Sözleşmesini hazırlayanlara göre ise toplumsal cinsiyet, kadınlara şiddet ile aile içi şiddetin kaynağı konumundadır. Feministlerce tanımlanan bu kavramın ise İslâmî hükümlerle bağdaşma imkânı bulunmamaktadır. Çünkü İslâmî telakkiye göre her varlığın bir fıtratı vardır. İnsan olma noktasında ortak çok sayıda özelliği bulunan kadın ve erkeğin ayrıca kendilerine ait fıtratları da bulunmaktadır ve bu fıtratı değiştirmeye kalkmak yasaklanmıştır. Çok sayıda Âyet-i Kerime ve Hadis-i Şerif, kadınla erkeğin farklarına dikkat çekmektedir (mesela bk. Bakara 2/228-233-234, Nisâ 4/3-11-24).

Bu sebeple Kanun’un bu maddesinde geçen “Kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddet” ifadesinin tanımlanması ve İstanbul Sözleşmesi’nde tanımlanan toplumsal cinsiyetten ayırt edilmesi gerekir.

Tanımlar

Kanun’un tanımlar bölümünde başlıkta olduğu hâlde ailenin tanımı bulunmamaktadır. En fazla tanım, şiddetle ilgili tanımlardır. Kanun’da şiddet:

“Kişinin, fizîkî, cinsî, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplum ile kamuya ait veya özel alanda meydana gelen fizîkî, cinsî, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranış” (m. 2/1-d) şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanımın, “toplumsal cinsiyet” ifadesi kullanılmadan, İstanbul Sözleşmesi’ndeki “kadına karşı şiddet” tanımına uygun bir biçimde kaleme alındığı hatta “zarar görme ve acı çekme ihtimali” ile “sözlü şiddeti” de tanıma girdirerek şiddetin alanını Sözleşme’ye (m. 3/a) göre genişlettiği görülmektedir.

Kadına yönelik şiddet ise “Kadınlara, yalnızca kadın oldukları için uygulanan veya kadınları etkileyen cinsiyete dayalı bir ayrımcılık ile kadının insan hakları ihlaline yol açan ve bu Kanunda şiddet olarak tanımlanan her türlü tutum ve davranış” (m. 2/1-ç) şeklinde tanımlanmıştır.

Kadına yönelik şiddetin Sözleşme’deki (m. 3/d) “kadınlara karşı toplumsal cinsiyete dayalı şiddet” tanımına uygun kaleme alındığı görülmektedir.

Kanun “Ev içi şiddeti”, “Şiddet mağduru ve şiddet uygulayanla aynı haneyi paylaşmasa da aile veya hanede ya da aile mensubu sayılan diğer kişiler arasında meydana gelen her türlü fizîkî, cinsî, psikolojik ve ekonomik şiddet” (m. 2/1-b) şeklinde tanımlamıştır. Bu tanım da İstanbul Sözleşmesi (3/b ) ile uyumludur.

Tanımın olumlu yönü ev içi şiddette, şiddetin “meydana gelmesini” şart koşması ve sözlü şiddetin sayılmamasıdır.

Burada herhangi bir cinsiyet belirtilmediği için aile içinde şiddete mâruz kalan erkeklerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir. Ancak Kanun’un başlığında “kadına karşı şiddetin önlenmesi”nin yer aldığı gözden kaçırılmamalıdır. Aile içinde şiddete uğrayan erkekler bunu ne kadar ifade edebilecekler, edebilenler ise ne kadar dinlenecektir? Uygulama bunun istisna olduğunu göstermektedir.

Bu maddede aile yanında “veya hanede” denilerek nikâhsız birliktelikler Kanun’a dâhil edilmiş; eşcinsel birlikteliklere ışık yakılmıştır.

Her ne kadar Kanun’da “Ailenin Korunması” kavramı yer almış olsa da hem doğrudan İstanbul Sözleşmesi’ne atıf yapılması hem Kanun metninin hiçbir yerinde “ailenin korunmasına” yer verilmemesi hem de bu maddedeki “hane” kelimesi, isteyen hâkimin mezkûr kişileri Kanun kapsamına girdirmesinin önünü açmaktadır. Bu sebeple bazı hukukçulara göre 6284 sayılı Kanun, eşcinselleri de koruma altına almaktadır.

Şiddet mağduru tanımı da çok geniştir: Kanun, şiddete doğrudan veya dolaylı maruz kalanlar, şiddetten etkilenenler, bu tehlike içerisinde olanların tamamını mağdur olarak kabul etmiştir (m. 2/1-e).

Kanun’da şiddetin tanımı yapılmasına rağmen şiddetin çeşitleri hakkında açıklama yapılmamış; ilgili Yönetmelik’te de ayrıntı getirilmemiştir. Hangi hususların buraya girdirileceği hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak 2008’de Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü’nce (KSGM) yayımlanan Aile İçi Şiddetle Mücadele El Kitabı’nda şiddet çeşitleri ile ilgili örnekler verilmiştir. Burada sayılan şiddet türleri örnekleme kabilindendir. Başka eylemler de hâkimin takdiriyle şiddete girdirilebilir. Nitekim Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı (ASB) ile Hacettepe Üniversitesi iş birliği ile 2008’de yapılan ve 2014’te tekrar edilen, kadına yönelik şiddet ile ilgili araştırmada özellikle psikolojik (duygusal) şiddetin tanımı çok genişletilmiş, sosyal medya kullanmasına karışmak, bir yere giderken izin istemesini talep etmek bile şiddete girdirilmiştir.

Fıkıh kitaplarımızda şiddetin tarifi bulunmamakla birlikte KSGM el kitabında verilen örneklerin büyük bölümünün dinen de uygun olmadığı ya kazâi ve diyânî ya da sadece diyânî yaptırımları bulunduğu söylenebilir. Ancak şiddetin tanımının bu kadar geniş tutulması, İslam hukukuna göre şiddet kapsamına girdirilemeyecek bazı hususların dâhil olmasına yol açmıştır. Ayrıca te’dip hakkı nedeniyle bir sınırlama veya açıklama da yapılmamıştır.

Mesela, İslam hukukuna göre kadın, zaruri durumlar hariç, kocasının izni olmadan dışarı çıkamaz, dış dünyada kazanç peşinde koşamaz, gittiği yeri söylemek zorundadır. Kocanın karısı ve çocukları, annenin evlatları üzerinde te’dip hakkı vardır ve bu te’dip hakkının içine kızmak, hafifçe dövmek de dâhildir. Kanun’daki tarife göre bunlar da şiddete dâhil olmakta ve yasaklanmaktadır.

Nikâhlı cinsel ilişki ile nikâhsız birliktelikleri eşitleyen bir cinsel şiddet tarifi de İslam hukukundaki ilkelere terstir. Nikâhın temel gayelerinden biri, helâl cinsî münasebettir ve İslam’da nikâh haricinde bir cinsel fiile izin yoktur.Nikâhlı nikâhsız ayrımı yapmadan bu ilişkilerin sadece rızaya/isteğe indirgenmesi, nikâhın ana gayesine ters olduğu gibi İslam’ın ilkelerine de terstir.

Meşru bir gerekçe olmadan kadının kocasının, kocanın da karısının cinsî münasebet teklifini reddetme hakkı yoktur. Meşrû mazeret olmadan kocasının ilişki talebini reddeden kadına, Allah’ın laneti olacağına dair hadisler bulunmaktadır (Buhârî, "Bed’ü’l-halk", 7, “Nikâh”, 86; Müslim, “Nikâh”, 122).

Kadın da kendisi ile ilişkiye girmeyen kocasından ayrılmayı talep hakkı vardır. Bu nedenle cinsel şiddetle ilgili tanım daraltılmalı, evliliğin gereği ilişkiler istisna tutulmalıdır.

Bunlara rağmen fizîkî ve cinsî şiddet en azından daha objektif kriterlere sahiptir. Özellikle psikolojik şiddet epey sübjektiftir. İslam hukuku açısından karı-koca arasındaki ilişkiler maruf (güzel geçinme) çerçevesinde yürür. Erkeğin hanımıyla güzel geçinmesi hususunda çok sayıda hadis vârid olmuştur. Ancak her ailede olabilecek bazı hususların şiddet tanımına girdirilmesi fıkıhla bağdaşmadığı gibi aileye devletin ve başkalarının fazla müdahalesine; bu da aile mahremiyetinin bozulması, dolayısıyla aile birliğinin zarar görmesine yol açar. Psikolojik şiddetin tanımı çok dar tutulmalı, bununla ilgili cezalandırmalar ise minimize edilmelidir. Aynı durum ekonomik şiddet için de geçerlidir.

İslam hukukuna göre ailede kadının ve erkeğin vazifeleri vardır. Bu vazifelerin bir bölümü kazâî yaptırıma da dâhildir. Bu çerçevede nafaka sorumluluğu, evin idaresi yani kavvamlık erkekte, erkeğe meşru hususlarda itaat ise kadındadır. Toplumumuzun örfü de bu yöndedir. Hem dinin hem de örfümüzün gereği olan hususların şiddete girdirilmesi, İslam hukuku açısından doğru olmadığı gibi pozitif hukuk ilkeleri açısından da doğru değildir. Toplumda genel kabul gören, insanlara bir zararı olmayan hatta faydası olan hususların yasaklanmaması genel bir prensiptir.

Bazı ideolojik grupların geliştirdiği tanımların hukuk yoluyla topluma dayatılması ne ilmî ne de hukûkîdir. Bu tür düzenlemeler iddia ettikleri faydayı sağlayamayacağı gibi söylenmeyen veya öngörülmeyen zararlara yol açar.

Nitekim basına yansıyan haberlerden anlaşıldığı üzere 6284 sayılı Kanun sebebiyle mağdur olan binlerce insan ve dağılan çok sayıda aile vardır.